注释: [1]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2016年版，第90页。

总则不同之处是继受了《民法通则》的基本原则（第1章），舍弃了客体之一的物，留到物权去规定，以及有关担保提供的专章。从小括号到中括号，中括号再到大括号，把公因式不断往外提。

各知识产权则在20世纪逐渐从法定的独占地位提升为私法上的权利，自GATT 1994年的乌拉圭回合达成的TRIPS协议在序言中正式宣告其私权地位后，也同样产生了如何与民法典连结的问题。早期知识产权法的学者还对入典有相当憧憬，整理出近百条的通则规定，近年则多倾向于继续以特别法的方式存在，但要不要另订微型的法典，则仍有争议。但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在地却制造了B、C、D法律更多的问题，原因就在只顾到作单行法内的体系解释，少了跨越各法的体系化规范。又法人因为创设私法人格，难免要用到比较多的技术性规定而使总则在重要性的比例上显得失衡。应有部分、债权、物权、知识产权、营业秘密、股份、配额、次序、机会还是其他的财产利益，只问这里涉及的是可登记还是不可登记的财产利益。

法教义学还无法找到适当的公因式时，即宁可从缺，德国民法总则提取了法律行为，却提不出事实行为，就是一个例子。法律上创造的虚拟人格，要具备哪些条件才便于理解及确认且符合自治的精神，则是需要经验基础的，因此从组织条件上区分的社团法人和捐助（财团）法人二分法，一为人合而保留充分意思形成空间的社团法人，二为以捐助财产为基础执行捐助人意思的财团法人，不仅彰显自治精神，而且已累积充分经验印证其高度的普适性，提取到最抽象层次的自治主体，谁曰不宜？ 现在总则改以营利、非营利这样下一层的功能区分为最上位的二分主体，而把人格组织上截然不同的非营利社团法人、捐助法人和事业单位等凑在一块，明显有别于德国民法以来的法典体例，确有其新意。[10]参见《大兴4200余宗集体用地入市严禁商改住》，载《新京报》2016年12月19日第12版。

这就涉及对第13条等字的理解。对授权试点的内容进行实质性考察，有助于运用比例原则来衡量各个授权决定的内容的重要性。全国人大常委会的既有授权决定具有一定程度的比例考虑，但个别授权决定在17项授权决定所组成的乐谱中并不和谐。不过，全国人大常委会显然将报告义务扩大适用于地方改革试点授权。

宪法的根本目的不是通过制度性规定剥夺地方尝试的自由，更不是限制人民的基本自由，而是为所有人保障一个权利底线在这个底线之上，地方政府可以自由探索对满足当地需要而言最有效的途径参见张千帆：《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2007年第1期 [6]Avis n° 353605 du 24juin 1993 du Conseil d Etat. [7]Decision n° 2003-478 DC du 30juillet 2003 du Conseil Constitutionnel sur loi organique relative a l experimentation par les collectivites territoriales. [8]童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年第1期。[7]明确的条件和目的是为了有效防止试点措施的滥用，时限的要求是为了防止试点措施固化为长期的特权，而有效的效果评估是为了充分发挥试点的试错和经验积累功能。

既然涉及到成本与收益的衡量，比例原则就应当成为最为核心的控制手段。[4]典型单一制的本质在于，一个单一政治意志施加于公民全体从而使全体公民在所有领域服从于相同的法律。第9项：关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定。[13]另外，第12届全国人大常委会第27会议于2017年4月27日通过了《关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》，将第7项决定所涉试点延期1年。

最后有必要指出，但凡试点都需要试错，即使事前的理论论证再充分，都无法保证所试机制或措施必定成功，不能形成试点没有不成功的的迷信。进入专题： 地方改革 试点 授权决定 比例原则 立法法 。在此基础上，最优的影响比率应在5％以内，最高不能超过30％。（2）地方改革试点会违背宪法中的平等原则。

较弱的是第5项决定、第15项决定和第16项决定，其他则稍强。[18]以我国31个省级行政区域作为分母，考虑到地域多样性，在东、西、南、北、中五大区域分别选择一个省级行政区域进行试点，则其比率恰好为9.68％。

[11]这一主张在本文的合比例性分析中更具充分性，因为它在全部授权决定中的重要性程度最高。三是，时间为一定期限。

但对比第13项决定和第3项决定的期限规定，似乎又不能完全得出前述结论。此外，全国人大及其常委会应充分审议和有效监督试点报告尤其是最终报告，从而决定试点机制或措施的去留。在天津市设立了天津港片区、天津机场片区和滨海新区中心商务片区，共3个自贸试验区。二、比例原则作为控制地方改革试点的核心手段 （一）利弊并存的地方改革试点 地方改革试点及其授权决定之所以具有正当性，是因为其对改革的科学性和稳妥性具有促进作用。有必要运用比例原则反思既有授权实践，并在此基础上合比例地解释《立法法》第13条，明确其中的内容、时间和空间三方面限制的各自标准及其相互关联，从而促进未来地方改革试点的良性发展，保证科学和稳妥地推进改革。第12项：落实农村土地的用益物权，赋予农民更多财产权利，深化农村金融改革创新，有效盘活农村资源、资金、资产，为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式。

如果可以解释为在重要性程度上超过行政管理，那么第13条本身的限制就会丧失价值。由于二者都将试点限于特定地域，因此应更细致地分析其所及范围。

[13]但随之而来的问题是，延期是否存在次数限制，以及延期是否应当附条件？第11项决定和第13项决定仅印证了延期的可行性，但能否允许延期两次及两次以上，现有实践没有呈现。第13项涉及刑事案件认罪认罚从宽制度（吸收并延长第3项决定）。

第二种是两个或两个以上省级行政区域及其所辖全部范围，包括第8项、第9项和第16项。它们所包含的市的类型均较为多样，通常是直辖市、省会城市和其他较大的市的组合。

如果结合前文关于内容重要性的分析，可以发现报告义务的分布存在失衡的情况。地域分布最为合理的则是第6项决定和第12项决定，它们几乎在全国范围内均衡地分布试验地点，尤其是第6项决定，将33个试验地点分散于31个省级行政区域，从而能够最有效地检验地域多样性对试点机制或措施的影响。五、试点地域的范围大小与合理分布 《立法法》第13条将试点限于部分地方，但该条本身及草案报告并未说明其含义。第二类是规定在试点期限届满前（通常是6个月内）向全国人大常委会作最终报告，包括第4项、第6项、第9项、第12项和第17项。

甚至特定重大事项即使全国人大亦不得授权，才符合比例原则。第3项：关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定。

被授权主体的报告义务应当衍生出其效果评估的义务。第12项涉及集体所有的耕地和宅基地使用权抵押。

（三）空间限制的总体评价 综合考虑实质影响比率和地域分布合理性，最优的授权决定是第6项和第7项，其实质影响比率分别只有1.16％和1.38％，却能够在全国范围内检测试点措施的地域敏感性。第4项涉及知识产权法院。

尽管这种权力可以充当促进改革的有力手段，但因为必须采取暂时调整或停止法律适用的形式，所以不能忽视其对宪法秩序所产生的冲击。由此，有必要特别关注其他三项要素，即全国人大常委会如何作出授权决定的问题。由于司法被认为是人权保障的最后一道防线，因此应当提升此项内容的重要性。据此，基本人权保障的实质条件属于宪法明令禁止试点的范围，而允许试点的范围仅限于中央与地方权限划分事项。

因此，等字应当尽可能理解为重要性程度等于或低于行政管理的其他事项。[17]显然，基于第二方面的考虑会扩大试点的地域范围，从而与第一方面考虑存在一定的内在冲突，这种冲突的缓解取决于在具体授权决定中的微妙衡量。

显然，第三类存在瑕疵。全部17项决定的被授权主体有国务院、最高人民法院、最高人民检察院和中央军事委员会。

据此，应当严格限制因所处地域的不同而造成的公民基本权利上的差别对待。第12届全国人大常委会作出16项，涉及第4次会议（第2项）、第9次会议（第3项）、第10次会议（第4项）、第12次会议（第5项）、第13次会议（第6项）、第14次会议（第7项）、第15次会议（第8项）、第17次会议（第9项）、第18次会议（第10项、第11项和第12项）、第22次会议（第13项）和第25次会议（第14项、第15项、第16项和第17项）。

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